民法學(xué)者梁慧星，同時(shí)也是中國(guó)民法典草案建議稿課題負(fù)責(zé)人，在他所編著的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由—合同編》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典合同編建議稿》)將“項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同”放入民法典合同編的第四十四章中，該章中共有十個(gè)條文，根據(jù)條文中對(duì)于項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同的定義“項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同是指雙方當(dāng)事人通過(guò)招投標(biāo)的方式訂立的，由項(xiàng)目建營(yíng)人對(duì)指定項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，并在一定期間到來(lái)時(shí)，將已完成項(xiàng)目交給項(xiàng)目許可人并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合同”。此外，本章中最后一條規(guī)定：“本章的規(guī)定同時(shí)適用建設(shè)、交付合同和建設(shè)、交付、運(yùn)營(yíng)合同及其他同類(lèi)合同。

　　由上述內(nèi)容，我們可以推知：

　　第一、針對(duì)上述對(duì)于項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同的定義，項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同所指的是BOT合同；

　　第二、《民法典合同編建議稿》將BOT合同定性為私法合同；

　　第三、《民法典合同編建議稿》認(rèn)為項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同所有規(guī)范的法律關(guān)系，應(yīng)放在民法典合同編中規(guī)范；

　　第四、《民法典合同編建議稿》第四十二章是承攬合同、第四十三章建設(shè)工程合同，根據(jù)民法典的從先抽象后具體編排體例，似乎認(rèn)為項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同是承攬合同與建設(shè)工程合同的具體規(guī)定，或是更進(jìn)一步認(rèn)為項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同就是特別的承攬合同與建設(shè)工程合同；

　　第五、根據(jù)文義解釋?zhuān)瑯幼屓说贸鲰?xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同的項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)歸屬于項(xiàng)目建營(yíng)人，也就是項(xiàng)目公司或是社會(huì)資本方；

　　第六、建設(shè)、交付合同也就是BT合同，也有適用該章規(guī)定的余地。

　　針對(duì)《民法典合同編建議稿》的規(guī)定，本文想討論的第一個(gè)問(wèn)題是，PPP合同如果定性為私法合同，則PPP合同法律關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該放在PPP法還是放在民法典合同編中？筆者認(rèn)為PPP合同定應(yīng)由PPP法規(guī)范，而不該由民法典合同編中規(guī)范，主要的理由為：

　　第一、由于PPP模式有多種運(yùn)作模式，如BOT模式、BOOT模式、TOT模式、ROT模式……不同運(yùn)作模式下的合同交易結(jié)構(gòu)不同，導(dǎo)致合同的要素很難整齊劃一地通過(guò)《民法典合同編建議稿》寥寥十個(gè)條文加以覆蓋，而民法典合同編作為合同基本法，是不宜過(guò)于偏重規(guī)定PPP合同的。

　　第二、PPP合同即便定位成是私法合同，它和公法之間產(chǎn)生了許多緊密與交錯(cuò)的關(guān)系，例如：項(xiàng)目公司如何無(wú)法繼續(xù)提供公共服務(wù)時(shí)，政府方依法可以強(qiáng)制接管項(xiàng)目資產(chǎn)，這強(qiáng)制接管的行為很明顯是政府方的單方公法行為，但是這公法行為與PPP合同中的解約與回購(gòu)產(chǎn)生關(guān)系；又或是使用者收費(fèi)的項(xiàng)目，項(xiàng)目公司對(duì)于使用者收費(fèi)的價(jià)格，往往需要經(jīng)過(guò)聽(tīng)證會(huì)以及政府的審批程序，這些程序很顯然屬于公法的范疇，但是又影響著項(xiàng)目公司私法上收費(fèi)的價(jià)格；再例如項(xiàng)目公司所興建屬于公物的建筑物與構(gòu)筑物，雖然該建筑物與構(gòu)筑物屬于項(xiàng)目公司根據(jù)私法關(guān)系所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)，但是有關(guān)公物所產(chǎn)生的法律關(guān)系是屬于公法的范疇。民法典作為民事法律關(guān)系的基本法，如果將PPP合同與公法間的交錯(cuò)問(wèn)題都規(guī)定到民法典中，這很顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?

　　雖然筆者認(rèn)為PPP合同所涉及到的法律關(guān)系應(yīng)規(guī)定到PPP法中，但是在PPP法制定過(guò)程中，仍要小心處理PPP法與民法典間的關(guān)系，其中可能涉及的問(wèn)題包括：

　　第一、PPP法中涉及到PPP合同的相關(guān)規(guī)定，解釋上應(yīng)認(rèn)為該部分PPP法是民法典的特別規(guī)定，因此在法律的是用順位上，PPP法有規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用PPP法的規(guī)定，如果PPP法中沒(méi)有規(guī)定的，才適用民法典的規(guī)定。

　　第二、應(yīng)正確定性PPP合同的合同性質(zhì)，BOT合同雖然包含了建設(shè)，但是BOT合同中政府方買(mǎi)的是公共服務(wù)不是買(mǎi)工程，因此《民法典合同編建議稿》不應(yīng)該將BOT合同定性為特別的建設(shè)工程合同。

　　第三、應(yīng)該要認(rèn)到PPP合同是繼續(xù)性合同，因此情勢(shì)變更原則、重啟合同談判程序才有適用的余地。筆者雖不反對(duì)《民法典合同編建議稿》將PPP合同定性為特別的承攬合同，但是承攬合同經(jīng)常被解釋成是一時(shí)性的合同，因此將PPP合同定性為特別的承攬合同時(shí)，切莫將PPP合同定性為一時(shí)性合同。

　　最后筆者要討論特許經(jīng)營(yíng)法律定位的問(wèn)題，有關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，有人說(shuō)特許經(jīng)營(yíng)就是PPP模式，有人說(shuō)特許經(jīng)營(yíng)是使用者收費(fèi)的項(xiàng)目，也有人說(shuō)特許經(jīng)營(yíng)是一種權(quán)利。如果將特許經(jīng)營(yíng)定位成是一種法律上的權(quán)利，到底特許經(jīng)營(yíng)是公法權(quán)利還是私法權(quán)利？如果是私法上的權(quán)利，到底是債權(quán)還是物權(quán)？這種權(quán)利可否設(shè)定擔(dān)保？這種權(quán)利可否作為資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)？筆者認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是一個(gè)很不精確的概念，和相關(guān)法律概念之間的銜接也明顯不足，因此建議未來(lái)立法應(yīng)該將“公共資產(chǎn)使用權(quán)”替代特許經(jīng)營(yíng)概念的使用，未來(lái)的民法典物權(quán)編中應(yīng)有公共資產(chǎn)使用權(quán)的規(guī)定，并且定性為用益物權(quán)。